[양담소] "이혼 후 재결합했지만 남편의 외도 계속...상간녀소송 가능할까요? "

YTN라디오(FM 94.5) [양소영 변호사의 상담소]
□ 방송일시 : 2022년 10월 25일 (화요일)
□ 진행 : 양소영 변호사
□ 출연자 : 김선영 변호사

- 사실혼 역시 부부 간 동거부양 협조·정조 의무가 존재해 상간자를 상대로 손해배상 청구를 할 수 있어
- 배우자 있음을 알고 부부 공동생활을 침해했다면 위자료로 배상해야 해
- 성본 변경 신청이 있으면 성과 본이 같은 부모가 성본 변경 등에 동의하는지 의견을 듣는 절차 거쳐

* 아래 텍스트는 실제 방송 내용과 차이가 있을 수 있으니 보다 정확한 내용은 방송으로 확인하시기 바랍니다.

◇ 양소영 변호사(이하 양소영): “이혼 후, 6년 전에 재결합 후 사는 부부입니다. 첫 번째 이혼 사유는 남편의 외도이고요. 6년 만에 또 다시 외도 사실을 알았습니다. 중학생 두 아이가 있고 재결합 당시 혼인신고는 하지 않았습니다. 다른 집과 다름없이 양가 경조사 챙겨가며 명절에는 저희 집에서 제사도 지냈습니다. 저희는 주말 부부인데요. 남편은 금토일을 저와 함께 지내고 월요일 오전 근무지인 서울로 갑니다. 사소한 부부 싸움으로 12주 집에 안 오고 전화도 없더니 상간녀로부터 먼저 연락이 왔습니다. 기막히게도 남편에게 연락하지 말고 애들 있는 집에 오라 가라 하지 말라는 겁니다. 그날 바로 서울 집으로 찾아가 남편에게 물었고 외로워서 만난 여자라며 ‘정리하겠다’, 이렇게 약속을 했지만 2주 뒤 두 사람이 함께 행복하게 만나고 싶다고 제게 통보를 했습니다. 서울 남편 집에 큰 아이와 함께 찾아갔지만 남편 집에 있던 상간녀가 스토커로 신고를 해서 집 안으로 들어갈 수 없었습니다. 상간녀는 이혼남인 줄 알고 1년을 만났지만 ‘이제 저와 아이들이 있어도 상관없다’, ‘애들도 키울 수 있으니 보내고 싶으면 보내라’고 제게 문자를 보내왔습니다. 그 후부터 지금까지 남편과 정리 중입니다. 첫 번째 이혼 때 친권 양육권은 제가 가지고 있고 지금 사는 아파트 명의 변경을 조건으로 협의 중입니다. 현재는 두 사람이 살다시피 하고 있습니다. 상간녀 위자료 소송이 가능할까요? 증거는 같이 여행 간 비행기표, 상간녀와 제가 나눈 메시지, 본인을 찍어서 보내준 동영상 등이 있습니다. 그리고 아이들의 성본 변경 신청을 하려고 합니다. 두 번씩이나 아빠로서 보이면 안 되는 모습을 보여 아이들 또한 심한 충격 속에 있습니다. 두 아이 모두 성본 변경에 동의한 상태이고요. 성본 변경 시 친부에게도 연락이 가는지도 궁금합니다. 지금 복잡한 상황에 놓이신 걸로 보이는데요. 일단은 이혼을 하고 재결합을 해서 살고는 있지만, 혼인신고를 안 한 상태였으니까 사실혼으로 볼 수 있겠네요.

◆ 김선영 변호사(이하 김선영): 사실혼에 대해서 살펴봐 드리겠습니다. 사실혼은, 혼인신고를 하지는 않았지만 주관적으로 상호 간에 사실상 혼인 의사의 합치가 있고 객관적으로 당사자 사이에 부부 공동생활의 실체가 존재하여야만 사실혼으로 인정을 합니다. 그러면 사실혼이 인정이 되기 위해서 어떤 요건이 필요한지 살펴보면, 같은 거주지에서 생활했는지 그리고 주민등록을 같이 하였는지도 그 기준이 되지만, 생활비를 공유하는 등 경제공동체로서 생활했는지 그리고 배우자의 가족과도 상호 교류하거나 결혼식을 올리는 등으로 부부로서 실제로 외부적으로 명시를 하였다고 보는 경우에 그 사실혼이 인정이 됩니다.

◇ 양소영: 우리 사연의 경우에는 어떻습니까?

◆ 김선영: 사연의 경우에 혼인신고는 하지는 않으셨지만, 그리고 일주일 내내 함께 생활한 것은 아니지만 양가 경조사를 챙기고 그리고 함께 제사를 지내기도 하고 공동의 자녀를 양육하는 등으로 외부적으로도 부부로서 실체가 있다고 볼 수 있기 때문에 혼인신고가 없어서 법률혼으로는 될 수는 없지만 사실혼으로는 인정될 수 있는 가능성이 크다고 하겠습니다.

◇ 양소영: 남편이 서울 집으로 찾아가서 물어보니까, 처음에는 정리한다고 했지만 2주 뒤에 두 사람이 함께 행복하게 만나고 싶다, 이렇게 통보를 했잖아요. 이런 상황에서 지금 상간녀 소송이 가능한지 물어보셨습니다. 이 부분은 어떻게 될까요?

◆ 김선영: 사실혼 관계 부부의 경우에 혼인신고를 전제로 하는 친족 관계가 형성되는 것은 아니라서 상호상속권은 인정되지는 않지만, 부부의 실질적 공동생활을 전제로 하는 의무는 있습니다. 즉 부부 간의 동거부양협조정조 의무가 존재합니다. 그래서 부부 중 일방이 부정행위로 혼인생활 파탄에 이르게 한 경우에는, 그 배우자가 상대방 배우자의 정신적 고통에 대해서 위자료를 지급해야 하기도 하지만 그 제3자 또한 사실로 배우자가 있음을 알고도 부정행위로 혼인 생활을 침해한 이상 불법행위에 따른 손해배상 책임을 진다고 하겠습니다. 그래서 사실혼의 경우에도 상간자를 상대로 손해배상 청구를 충분히 할 수 있습니다.

◇ 양소영: 근데 내용을 보면 상간녀가 이렇게 얘기를 하고 있어요. ‘이혼남인 줄 알고 1년을 만났다’. 그러면 그전에는 이혼남인 줄 알고 만난 걸로 보이고, 일단 배우자가 없는 걸로 보이고, 그런데 ‘이제는 아이들이 있어도 상관없다’라고 되어 있어요. 만약 상간녀의 주장이 받아들여지면 어떻게 될까요?

◆ 김선영: 보통 부정행위라는 게 부부 공동생활을 침해하는 것이기 때문에 배우자 있음을 정말 몰랐다면 위자료가 인정이 안 될 수도 있지만, 다만 지금 사실은 배우자가 있는 것을 알고도 상관이 없다고 하셨기 때문에 그 부분은 부부 공동생활을 침해한 부분이라서 위자료로 배상을 하셔야 합니다.

◇ 양소영: 그러면 상간녀 소송이 가능한데요. 보니까 증거로 같이 간 여행 갔던 비행기표, 그다음에 상간녀와 사연자분이 나눈 메시지, 그리고 본인을 찍어준 영상 등이 있다고 해서 증거가 없는 것 같지는 않은데 지금 상간녀는 이렇게 얘기를 하고 있어요. ‘이혼남인 줄 알고 1년을 만났다’, ‘근데 이제는 아이들이 있어도 상관없다’. 이렇게 보냈기 때문에 이와 관련해서 위자료 청구가 가능한지 애매모호한 면이 있습니다. 어떻습니까?

◆ 김선영: 일단 이혼남인 줄 진짜 알고, 그렇게 믿고 만난 부분에 대해서는 여행을 갔다거나 이런 부분에 대한 증거가 있더라도 사실은 위자료 청구가 받아들여질 가능성은 어려운데요. 다만 사실은 배우자가 있음을 알고도 만난 부분에 대해서 그 시점을 기준으로 증거가 있으시면 그 부분에 대해서는 위자료 청구가 가능해 보입니다.

◇ 양소영: 결국에는 이혼남인 줄 알고 만났다는 부분에 대해서는 상간녀가 입증을 해야 되는 거겠죠. 이게 사실혼 관계여서 좀 그런데요. 남편분이 보니까 처음에는 정리하겠다고 했지만 그러고 난 다음에 두 사람이 함께 행복하게 만나고 싶다, 이렇게 통보를 했어요. 그러면 사실혼의 종료 시점은 언제가 됩니까?

◆ 김선영: 사실혼 같은 경우에는 법률혼하고 좀 다르게 일단은 일방이 해소의 의사 표시를 하시면 사실혼이 해소가 되기 때문에 그렇게 통보를 하고 거주지를 나가게 되면 사실혼 자체는 그 자체로 종결이 되는 문제점이 있기는 합니다.

◇ 양소영: 사안이 조금 어려운 것 같습니다. 그다음 마지막 질문은, 아이들의 성본 변경 신청과 관련한 건데요. 이 부분은 어떻게 될까요?

◆ 김선영: 성본 변경은 민법 제781조 6항이 규정을 하고 있는데, 자녀의 복리를 위해서 자녀의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때에는 부모 또는 자녀의 청구에 의해서 법원의 허가를 받아서 변경할 수 있다고 규정을 하고 있는데요. 이 규정은 2008년 1월 1일부터 주로 재혼 가정에서 자라는 자녀들이 실제로 아버지의 역할을 하고 있는 그 계부하고 성이 달라서 정신적으로 고통을 받을 경우 이를 해결하기 위해서 마련한 제도입니다. 그래서 그 요건이 일단 성과 본의 변경을 위한 요건으로 유일하게 자의 복리만 규정을 하고 있는데, 이를 기준으로 법원의 판례가 있습니다. 이혼 후에 10여 년간 친부와 교류가 없고 10년 이상 동거해 온 계부가 입양을 해서 법률적으로 가족관계가 형성된 15세의 자녀의 경우에, 그 계부의 성과 본으로 변경하는 것을 허가를 했는데 이 사안과 좀 비슷할 수도 있을 것 같은데요. 혼인신고를 하지 않은 남녀가 아이를 출산한 후에 엄마의 자녀로 출생신고를 하고, 그 성과 본을 따르다가 이후 두 남녀가 다시 재결합을 해서 그 아버지의 성과 본을 변경을 한 후 아버지의 부정행위로 파탄에 이른 경우에 엄마가 자녀의 성본 변경을 신청한 경우 이혼의 후유증 때문에 자녀의 성이 친부의 성으로 불리는 것이 친모나 자녀의 심리적 불편함을 일으킨다는 사정만으로는 자녀의 복리로 고려하기가 어렵다고 해서 성본 변경을 허가하지 않은 경우가 있습니다. 그래서 이 건 같은 경우에 보면, 자녀가 소위 상간녀를 찾아갔을 때 스토커로 신고한 정황이 있기는 하지만 그 사연자의 남편이 신고한 것이라고 단정할 수가 없고. 양육비를 정상적으로 지급하고 자녀들과 연락조차 단절한 것이 아니고 그 기간이 오래되지 않았다면 자녀들이 동의를 했다는 사정만으로 성본 변경이 이루어진다고 단정하기는 어려울 것 같습니다. 그리고 지금 사연자께서 성본 변경 신청을 하는 경우에 상대방 배우자한테 고지가 되느냐, 이 부분에 문의를 하셨는데요. 가사소송 규칙에 자녀의 성본의 변경 허가 청구가 있는 경우에는 부모 및 자녀가 13세 이상인 경우에는 그 의견을 들을 수 있다고 명시를 하고 있어서 실무적으로는 성본 변경 신청이 있으면 성과 본이 같은 부모가 성본 변경 등에 동의하는지, 그 의견을 듣는 절차를 거치게 됩니다. 따라서 성본 변경을 신청하면 친부인 상대방에게 그 절차가 고지되는 것은 피할 수 없을 것 같습니다.

◇ 양소영: 오늘 복잡한 사연이었는데요. 김선영 변호사님 조언이 도움이 되셨으면 좋겠습니다. 오늘 김 변호사님 도움 말씀 감사합니다.