[조담소] "미행 끝에 촬영한 아내의 외도 현장...되레 상간남이 주거침입죄로 맞고소한다면?"

YTN라디오(FM 94.5) [조인섭 변호사의 상담소]
□ 방송일시 : 2023년 2월 27일 (월요일)
□ 진행 : 조인섭 변호사
□ 출연자 : 신진희 변호사

- 불법증거도 상황에 따라서 다른 증거와 합하여 부정행위의 증거가 될 수는 있으나 형사처벌은 피할 수 없어
- 부정행위 증거 확보를 위해 상간자 집에 들어간다면 주거침입이 될 수 있어
- 동영상을 찍거나 대화를 녹음할 경우 통신비밀보호법 위반과 사생활 침해로 손해배상대상이 될 수 있어

* 아래 텍스트는 실제 방송 내용과 차이가 있을 수 있으니 보다 정확한 내용은 방송으로 확인하시기 바랍니다.

◇ 조인섭 변호사(이하 조인섭): “어느 날부터 아내는 부쩍 휴대전화를 신경쓰기 시작했습니다. 계속해서 휴대전화를 하느라 손에서 거의 놓지 않는 날이 많아져 이상함을 느끼던 중에 집 앞에서 다른 남자의 차량에서 내리는 아내를 보게 되었습니다. 이제까지의 의심은 확신으로 바뀌었고 저는 외도 증거를 확보하기 위해 아내를 따라다니게 되었습니다. 그러다 아내가 낯선 건물에 들어가는 것을 보게 되었습니다. 그 곳은 상간남의 오피스텔이었습니다. 저는 건물 복도에서 두 사람이 나오는 것을 기다렸고 촬영을 하기도 했습니다. 이후에 제가 상간남을 상대로 소송을 제기했고, 위자료가 인정되었습니다. 그러자 상간남은 적반하장으로 저를 주거침입과 통신비밀보호법 위반으로 고소했습니다. 저는 처벌을 받게 될까요? 아내의 외도를 알게 된 후에 이렇게밖에 증거를 수집할 수밖에 없었던 저는 너무 억울합니다. ” 사연자분은 상간남에게 소송을 제기를 했고 위자료를 받았다라고 했습니다. 그렇다고 하면 이제 증거가 적법했다고 하는 반증일 수도 있는데요. 외도가 인정됐기 때문에 위자료 받은 거 아닙니까?

◆ 신진희 변호사(이하 신진희): 이혼이나 상간자 소송 등에서 많은 분들이 불법 증거이면 증거로 인정될 수 없는 것 아니냐라는 말씀을 하십니다. 실제 드라마 등에서도 이런 내용이 언급되기 때문인데요. 형사사건에서는 형사소송법에 의거하여 불법 증거를 증거로 인정하지 않으나, 가사에서는 불법 증거라도 증거로 인정될 수 있습니다. 즉, 가사에서는 변론 전체의 취지를 종합하여 판단할 수 있는데 가사 사건은 가사 조사라는 절차도 있고요. 이런 절차를 밟으면서 당사자 진술과 불법 증거라 하더라도 이런 증거 조사 보고서 등이 합쳐지면 외도가 인정될 수 있는 것입니다.

◇ 조인섭: 하지만 위자료가 인정이 됐지만 형사처벌은 별개의 문제인 거죠?

◆ 신진희: 네, 그렇습니다. 따라서 이 사연처럼 증거로 활용되어 위자료가 인정되었다 하더라도 반드시 적법한 증거라고 볼 수는 없기 때문에 명심할 점은 이렇게 증거로 인정되더라도 위법행위에 대한 손해배상 책임 혹은 그로 인한 다른 형사적 문제까지 면제되는 것은 아니라는 것입니다.

◇ 조인섭: 현재 사연자분 같은 경우는 상간남이 사연자분을 주거 침입 그리고 통신비밀보호법 위반으로 고소를 했어요. 먼저 주거 침입의 경우에 상간남이 거주하는 오피스텔의 복도에서 두 사람을 기다린 건데, 이것도 주거 침입으로 볼 수 있겠습니까?

◆ 신진희: 우선 일반인의 출입이 허용된 공간은 주거 침입으로 보기 어려우나, 위 사연처럼 오피스텔 안이나 상간자 집의 복도와 같이 출입이 제한된 공간은 보통 주거침입죄가 인정될 수 있습니다.

◇ 조인섭: 네, 그러면 일반인의 출입이 허용됐냐, 안 됐냐 이게 핵심이겠네요. 최근 한 드라마 이라고 하는 드라마 보니까, 남편의 불륜 현장인 오피스텔에 아내가 찾아가는 장면이 나왔어요. 찾아가서 집기를 부수기까지 했는데, 실제로는 이런 행동은 하면 안 되는 거겠죠?

◆ 신진희: 부정행위가 있었다는 사정이 참작될 뿐 책임의 면제 사유가 되는 것은 아니므로 사실 주의하셔야 할 것 같습니다. 실제 최근에 아내가 운영하는 호프집에서 상간남과의 외도를 목격한 남편이 상간남을 때리고 살해하려다 미수에 그쳐 살인미수 혐의로 기소된 뒤 집행유예 선고를 받은 사건도 있었습니다.

◇ 조인섭: 살인미수인데 집행유예가 선고된 거면 재판부에서 그런 사정을 참작해준 것 같기도 합니다. 그러면은 배우자가 불륜을 주거지에서 저지르는 경우, 그러니까 상간남을 우리 집으로 끌어들여서 부정행위를 했어요. 이런 경우에 상간남이나 상간녀에게 주거 침입이 성립이 되나요?

◆ 신진희: 종전의 판례는 공동 거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아서 통상적인 출입 방법에 따라 주거에 출입하였더라도 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반한다면 주거 침입죄가 성립한다는 입장이었습니다.

◇ 조인섭: 굉장히 어렵습니다. 그러니까 종전 판례는 이런 경우에 주거 침입이 성립된다는 거였죠?

◆ 신진희: 그렇죠. 그런데 이후에 판례가 바뀌어서 외부인이 공동 거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자로부터 현실적인 승낙을 받아서 통상적인 출입 방법에 따라 주거에 들어온 경우라면 특별한 사정이 없는 한 사실상의 평온 상태를 해치는 행위태양으로 볼 수 없어서 주거 침입에 해당하지 않는다는 입장으로 변경되었습니다.

◇ 조인섭: 근데 일반인 입장에서는 사연자처럼 상간 증거를 찾기 위해서 오피스텔 복도로 찾아갔더니 그건 주거침입 유죄, 근데 상담자가 우리 집에 와서 부정행위를 했어요. 우리 집 침대에서. 근데 그건 주거침입 무죄. 일반인의 법 감정과 안 맞는 거 아닌가, 이런 생각도 들기는 하는데요. 그러면 사연자 같은 경우에 아내와 상간남 두 사람의 동영상을 찍었기 때문에 통신비밀보호법으로 또 고소한 것 같은데요. 이 부분은 어떻습니까?

◆ 신진희: 위 사연과 같이 동영상을 촬영하는 경우, 배우자와 상간자의 대화까지 녹음되는 경우가 있을 수 있습니다. 이렇게 되면 사연자가 타인 간의 대화를 녹음한 것이 되어서 통신비밀보호법 위반이 될 수 있는 것입니다. 그 외 해당 부분이 사생활 침해 등으로 되어 민사상 손해배상 책임을 물을 수도 있습니다.

◇ 조인섭: 근데 민사상 손해배상 청구를 한다고 하더라도 이런 경우에 인정되는 손해배상액은 작더라고요. 다른 사건 보니까 한 50만 원 정도?

◆ 신진희: 이런 경우에는 사실 배우자의 부정행위를 위한 증거 확보, 이런 사정이 있으므로 사실 참작이 되실 수도 있을 것 같습니다.

◇ 조인섭: 그렇다면 사연자분, 참작 가능성이 많은 상황이긴 한데요. 주거침입과 통신비밀보호법 위반으로 처벌받을 가능성은 있습니까?

◆ 신진희: 이 사연은 사연자가 상간자가 거주하는 오피스텔에 출입해서 동영상을 촬영한 것이 문제가 되었는데요. 일반인의 출입이 허용된 공간은 주거 침입으로 보기 어렵지만 이 사연처럼 오피스텔 안이나 상간자 집의 복도는 출입이 제한된 공간이라서 주거침입죄가 인정될 것으로 보입니다. 그리고 타인의 대화가 녹음된 것 역시 통신비밀보호법 위반에 해당하므로 사실 처벌 가능성은 높을 것 같네요. 다만 사연과 같이 별도의 민사 손해배상 사건에서 부정행위가 인정된 경우에는 이런 사유가 충분히 참작될 수 있습니다.

◇ 조인섭: 그런데 요새 통신비밀보호법 위반 관련해서 조금 처벌이 강화되는 부분이 있는 것 같으니까 이런 부분은 주의해야 될 것 같은데요. 그러면 배우자의 외도를 입증하기 위해서 증거를 수집할 때 이 부분은 주의해라, 짚어주신다면 어떤 게 있을까요?

◆ 신진희: 우선 이 사연과 같이 배우자와 상간자가 모텔이 아닌 거주지에서 부정행위를 할 때 어떤 증거를 수집해야 하는지 궁금해하시는 경우가 많고, 실제 유의해야 하는 점도 있습니다. 보통 모텔 출입 사진 등은 부정행위 사실을 입증하는 것이 굉장히 수월하지만 상간자의 집에 방문한 경우에는 단순히 출입만 한 자료만으로는 상간자가 다른 이유, 예를 들어서 다른 사람들도 이후에 같이 왔다라든가 특정 이유로 잠시 들른 것이다 등의 변명을 늘어놓을 수가 있기 때문인데요. 따라서 이런 경우에는 출입한 시간과 나오는 시간을 모두 알 수 있는 자료라든가 또는 단순히 한 번에 방문이 아니라 상식적으로 방문하고 있다는 사정을 알 수 있는 자료까지 확보하시는 것이 도움이 될 것입니다.

◇ 조인섭: 그러면 재판 통해서 입출차 사실 확인한다든가 아니면 모텔 같은 경우 합법적으로 증거 보존 신청, 이런 거 하는 거는 도움이 되겠네요.

◆ 신진희: 네, 맞습니다.

◇ 조인섭: 불법 증거도 상황에 따라서는 가사 소송에서는 다른 증거와 합해서 부정행위 증거가 될 수는 있지만 형사처벌은 피할 수 없다고 이야기해 주셨고요. 그리고 부정행위 증거 확보한다고 상간자 집을 들어간다면 주거침입이 될 수 있다고 해주셨습니다. 다만 오히려 반대로 배우자가 상간자를 집으로 들여와서 부정행위를 한다면 현재 바뀐 판례 하에서는 주거침입으로는 처벌할 수가 없다고 해주셨고요. 부정행위 증거 확보하기 위해서 배우자와 상간남이 같이 있는 동영상을 찍었다면, 대화가 녹음되었다면 통신비밀보호법 위반이 될 수가 있어서 주의를 요하고, 가장 중요한 것은 부정행위 증거를 확보할 때는 가급적 적법한 증거를 확보하시라고 조언해 주셨습니다. 신진희 변호사님 감사합니다.